De la producción de la ley

Sabemos que la privatización de bienes y servicios no es garantía de un mercado libre. Es la ausencia de monopolios coercitivos, esto es, la ausencia de barreras de entrada lo que garantiza la libre competencia que es, en última instancia, el mejor check and balance contra el poder.

Sin embargo un problema habitual en cualquier mercado dado es el establecimiento de toda clase de barreras de entrada por aquellos que han alcanzado una posición de poder en el mismo. Indudablemente es bajo un sistema estatista donde esto se da con mayor facilidad y donde es muy habitual verlo. Compañías grandes comienzan a presionar a los políticos para conseguir que estos legislen a su favor, consiguiendo, entre otras cosas, que se establezcan esas barreras de entrada de las que hablábamos.

Sin embargo los sistemas de derecho privado que han existido no se han visto exentos de este problema. El caso de Islandia en la Edad Media, nos ofrece un buen ejemplo de ello. Como comentábamos en un post anterior, en la Islandia medieval no existía un poder ejecutivo (ejercito incluido), lo que fue una garantía de su éxito y durabilidad.

Sí existía, sin embargo, un poder legislativo (un monopolio). Este poder estaba formado por una asamblea donde se reunían los Jefes (godi). Cada hombre libre se adscribía voluntariamente a la protección de un Jefe, ya fuera directamente siendo uno de sus hombres o estando bajo la protección de uno de los hombres del Jefe. La pertenencia a una Jefatura era voluntaria y no estaba determinada por el territorio (aunque fuera habitual adscribirse a una Jefatura cercana). Cuando un hombre no estaba contento con un Jefe lo abandonaba y se iba con otro. Esto hacía que el comportamiento de los Jefes fuera siempre sensato, ante el peligro de perder seguidores.

Pues bien, eran estos jefes los que se reunían una vez al año en la asamblea general (Althing) que constituía el poder legislativo de la Mancomunidad islandesa. En ella el Recitador de la Ley recitaba toda la ley y si los Jefes querían se modificaba o eliminaba algo de ella, o se introducía algo nuevo. Una de las leyes que introdujeron, casi desde los inicios de la mancomunidad, fue el limitar el número de jefaturas a 36. Es decir, por ley se estableció una barrera de entrada en el mercado de las jefaturas.

Dado que una jefatura era propiedad privada, podía cederse o venderse. Con el transcurso del tiempo el número de jefaturas se fue reduciendo debido a un proceso de fusión entre ellas (gracias en gran parte al establecimiento del diezmo de la iglesia). En las últimas décadas de la Mancomunidad solo quedaban 5 jefaturas y el sistema se había transmutado en un sistema cuasi feudal, debido a la absoluta falta de competencia.

Esto es un buen ejemplo de lo que constituye, a mi juicio, el problema más grave que se plantearía en una sociedad de derecho privado: el que las personas, físicas o jurídicas, más poderosas consigan establecer barreras de entrada a la producción de cualquier bien o servicio, lo que transformaría el sistema en un oligopolio, con, probablemente, fuertes rasgos feudales.

Este problema, como decíamos al principio, ya se da, y con frecuencia, bajo el sistema estatista actual. Lo vemos por ejemplo en el sector bancario o de la telefonía a cuyo mercado es casi imposible entrar debido a la cantidad de barreras legislativas existentes. Sin embargo, en una sociedad de derecho privado el problema podría extenderse también a la producción misma de la ley. Si la producción de leyes estuviera a cargo de compañías o colectivos, nada podría impedir que estos establecieran barreras de entrada y al final, solo ellos podrían legislar.

Si siguiendo el caso islandés las agencias de protección (como los godi islandeses) fueran las encargadas de crear la ley, ya nos podemos imaginar lo que ocurriría: más pronto que tarde establecerían una limitación al número de agencias de protección existentes, más tarde unas se fusionarían con otras, al final serían indistinguibles de un estado y, previsiblemente, batallarían entre sí por el control de territorios y recursos.

Esta crítica no significa que esté en contra de la privatización de la ley, muy al contrario. Lo que significa es que a menos que se encuentren formas de evitar los monopolios u oligopolios en la producción de la ley, un sistema de ley privada acabaría siendo tan opresivo como uno de ley pública.

¿Hay alguna manera de evitar esto?

Para saberlo antes debemos ver cuales son las formas de producir la ley. Mejor dicho, cuáles han sido las formas a lo largo de la historia. En última instancia, y tal y como decía Bruno Leoni, son solo tres: a través de un legislador; a través de los jurisconsultos; a través de los jueces.

La relación entre jurisconsultos y jueces era tan estrecha que casi se puede decir que constituían un único método de creación de leyes. Los jurisconsultos eran los que conocían la ley. La estudiaban y la interpretaban. Esa ley era en un principio la costumbre. En un proceso lento y progresivo la gente mantenía ciertas costumbres, creaba algunas nuevas y eliminaba otras. El jurisconsulto agrupaba y estudiaba esas costumbres y daba su interpretación de las mismas, extrayendo unos principios básicos. Si alguien le planteaba un caso concreto, el jurisconsulto daba una solución aplicando su conocimiento general.

La relación con los jueces es evidente: estos aplicaban a menudo en los juicios las normas e interpretaciones de las mismas, que los jurisconsultos hacían .

Toda costumbre se basaba en unos principios fundamentales. Ideas cardinales sobre el hombre, el mundo y el Derecho que servían de guía para crear las costumbres. Estos principios sí podían establecerse o cambiarse, a veces, de forma más rápida, como cuando tenía lugar una revolución, pero la costumbre se creaba de forma lenta y progresiva por medio de la interactuación de los individuos.

Aunque pueda parecer que jurisconsultos y jueces no crean la ley, sino que esta está dada y ellos se limitan a aplicarla, la verdad es que cada interpretación y cada sentencia suponían una modificación, generalmente muy pequeña, de las costumbres existentes, por lo que de forma lenta y suave se creaban leyes adaptadas a los tiempos.

En contraste con este sistema tenemos la legislación, donde un poder crea la ley ex novo (aunque se pueda basar, sobre todo al inicio, en costumbres ya existentes). Ya sea una cámara legislativa, un rey, un dictador o un comité, la ley es creada de golpe. Es, por supuesto, el sistema estatista de creación de leyes, y se creó para favorecer el poder creciente de los gobernantes.

Esto hay que tenerlo claro: más allá de los posibles beneficios colaterales que hayan podido recaer en el pueblo llano por este sistema de creación de leyes, el mismo no se creó para beneficiar al pueblo, sino para aumentar el poder de los gobernantes sobre los súbditos.

Es también, como hemos visto con el caso islandés, un sistema monopolista de creación de leyes, aunque se pueda dar en un sistema de Derecho privado.
Por lo tanto si queremos garantizar que en la producción de leyes no exista un monopolio ¿qué deberíamos hacer?

En mi opinión unos hipotéticos revolucionarios deberían establecer un cuerpo de principios generales del Derecho respetuosos con el derecho de propiedad. Luego deberían “nombrarse” jueces, cuantos más mejor, que aplicaran según su entendimiento esos principios. Sus decisiones serían la ley. No existiría ninguna cámara que pudiera blindarse como en el caso islandés. Cualquiera podría ser juez, tampoco habría barreras de entrada en el mercado de jueces y el mercado decidiría. Con el apoyo de esa revolución libertaria previa, el ethos imperante sería predominantemente libertario.

Aunque podrían aparecer jueces que aplicaran otros principios o códigos (tal y como defiende D.Friedman), hay fuertes razones históricas (ver Justicia sin estado, de Benson) para pensar que, al menos en las relaciones entre individuos de distintas comunidades, el Derecho sería cuasi libertario. Creo, no obstante, que sería esencial que se produjera esa revolución previa porque en última instancia es el ethos libertario imperante el único que podría mantener libre a una sociedad. Como hemos visto con el caso estadounidense, cuando un pueblo comienza a deslizarse hacia el estatismo, no hay constitución, ni instituciones de ningún tipo que lo impidan. Solo si existe un ethos libertario mayoritario se mantendrá libre una sociedad, y, no hay nada como una revolución para establecer ese ethos.

Por revolución quiero decir cambio relativamente rápido y profundo de los valores imperantes. Si esto es posible o cómo, es otro asunto a discutir.

En resumen, si queremos una sociedad libre la producción de la ley debe ser también libre. Para ello los únicos “legisladores” deben ser los jueces (por extensión árbitros y mediadores) que en sus decisiones aplicarán unos principios generales del Derecho claros y predefinidos que defiendan el derecho de propiedad. Estos principios serían establecidos por los “revolucionarios” que acabaran con el actual sistema, los cuales con su acción ayudarían a establecer un ethos libertario (el cual debe ir creciendo poco a poco mediante el activismo en todas sus formas) que es, en última instancia, la única garantía que la libertad tiene.

A algunos les puede sonar utópico hablar de revolución, y quizás lo sea, pero más utópico aún es pensar que se puede establecer de la nada un sistema legal totalmente nuevo, sin que los valores que inspiran a ese nuevo sistema legal se hayan instalado previamente en la sociedad.